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                【網絡文選】比例原則跨部門法適用的法哲學思考
                2021年07月19日 12:10 來源:《中國社會科學》2021年第4期 作者:蔣紅珍 字號
                2021年07月19日 12:10
                來源:《中國社會科學》2021年第4期 作者:蔣紅珍

                內容摘要:

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                  現代國家的法治必須應對各種利益之間復雜的沖突和衡量。復雜的利益衡量需要借助混合型的法律推理。當需要通過政策評估和法律原則兩個方面來形成案件結論的時候,就需要結合政策考量來豐富法律原則的演化。跨法系、跨國別、跨地域、跨部門的法律應對需求,促使比例原則在功能和適用形態上的范式轉型,來回應這種代際之間延展、回潮甚至疊加之中的變化。

                  (一)比例原則的發端和廣泛傳播

                  法學作為一門追求實踐理性的學科,目的與手段的理性關系自然占據重要地位。不僅“目的與手段的合理性及其因果關系的考慮,在法律、法院以及其他領域都應該發揮重要功能”,甚至“手段符合目的,乃是法律中使用的唯一正當性方法。”

                  “比例原則”是法學經典概念。該原則是德國法的產物,它發端于18世紀末期警察行政法領域。一開始,比例原則通過行政法上判例和立法例的承認,確立起部門法位階。二戰后,伴隨《德國基本法》的出臺與聯邦憲法法院裁判適用的積累,漸趨發展出憲法位階,成為統攝德國公法領域的皇冠原則。司法職能及其獨立性價值的全球擴張,為比例原則成為多元目標下、富有實踐性的審查標準提供了基礎。

                  放眼國際,比例原則正以日益旺盛的生命力,在全球不同法律體系、不同法律部門中廣泛傳播。從部門法角度看,與以往局限在公法領域不同,比例原則開始擺脫公法之藩籬,影響民商法、刑法和訴訟法等所有其他部門法,具有發展成為整個法律之基本原則的趨勢。

                  (二)比例原則的核心和方法論意義

                  比例原則解決目的手段關系,而目的與手段間的理性,貫穿于人類活動的全部。從(法)哲學思想看,目的與手段間的“因果關系審視”貫穿于人類歷史的古今中外。比例原則正是將這種“超越時空的價值內容”予以了敘事和規范層面的轉換。

                  目的手段關系判斷的廣泛性,在部門法內部和外部都有所體現。比如從行政法角度看,立足于權力控制的視角,比例原則除了影響對實體結果的判斷,也同時作用于程序形式的選擇;除了對表意性的行政作用方式進行合法性判斷,還可以對不具有法效力的事實行為給予審查;除了為“具體”行政行為(行政處分)提供合法性審查標準,還可以針對抽象的(行政)立法形成提供合法性甚至是正當性評價標準。

                  除了適用領域的廣泛性,比例原則對目的手段關系的評價,還具有“要求具體衡量、追求動態平衡”的特點,使相關的具體標準能夠體現在個案和抽象規范間的利益衡量和選擇之中,從而形成解釋空間的廣闊性。從某種層面說,比例原則之所以能夠在不同法系、不同法律部門之間擴展,比一般化的“法益衡量論”更體現普適性基礎的,正是“目的手段理性”在人類行為模式中的普適性基礎。

                  與單純作為一個(法)哲學思想或價值命題不同的是,隨著在德國公法學理和司法適用的不斷發展,比例原則自身在規范結構上所具備的精致化和邏輯性,還為這種目的手段理性的價值追求提供了一條有效達成判斷的路徑和方法。

                  從經典的“三階論結構”看,比例原則遵循適當性審查、必要性審查和均衡性審查的三階審查步驟。這三重審查標準,本身包含著法律評價中的多元視角,各自有著張弛不同的審查效果,涵蓋不同利益訴求在法律論證中的實現。三階審查模式,不僅僅指比例原則自身分為三個分支原則(適當性原則、必要性原則和均衡性原則),并且還要求這三個分支原則具有邏輯上的延展、步驟上的遞進,只有在符合了上一分支原則的前提下、才能夠進入到下一原則的位階適用,從而使每后一個原則都有“強化”前一個原則的功能。

                  位階適用的路徑化指向,豐富了利益衡量的周延性,同時為實體價值的追求提供了程序化以及方法論的指引。換言之,比例原則回應的不僅僅是目的手段理性的結果指向,并且試圖確立手段選取與目標匹配的完整流程,體現一套具有邏輯延承的體系,是一套“分析框架或論證程序”。這種分析和論證步驟中的路徑化,可能正是促使比例原則從規范拓展到方法論的原因所在。比例原則的核心,就成為一套“目的手段衡量方法”。作為程序性的思考框架,為實質的價值判斷提供了更易為人所接受的理性“套路”。這樣,當具體化、程序化、可操作性強成為比例原則的基本特征和主要優勢,即使刑法學者認為比例原則無法超越“法益保護原則”的內容,也不得不承認它對貫徹法益保護原則具有方法論的意義。

                  (三)比例原則的功能:從權利保障到法益衡量

                  傳統公法領域中的比例原則適用,根本功能定位于防御性權利的保障。自由權作為最典型的防御性權利,是比例原則功能實現的核心領域。在比例原則的分支結構中,均衡性原則(狹義比例原則)被譽為比例原則的“心臟”,代表在目的與手段之間進行利益衡量的精髓。

                  傳統公法上,目的與手段之間的利益衡量意味著“公共利益與私人權益”間的利益衡量。利益衡量充斥在橫跨公法與私法的廣大領域,不僅存在于“公共利益—私人權益”的結構之中,也廣泛存在于社會內部“私人利益—私人利益”的沖突之中。這就影響到比例原則究竟是僅適用于“國家—公民”結構中的“公共利益—私人權益”,還是應拓展到“公民—公民”結構中的“私人權益—私人權益”?

                  比例原則能否適用于任何形式的法益沖突,學界存在分歧。否定者主張,既然比例原則的宗旨在于抵御國家公權力給公民造成過度的侵犯,那么其適用范圍就只能局限在公權力機關損害公民權利的情況下。也有學者認為,比例原則早已跨越具體部門法的疆界,而成為現代法治社會中具有普遍性和根本性的指導原則。

                  既然侵犯公民自由的行為不僅可能來自國家,還可由個人實施,那么公民因行使基本權利而損害其他公民權益的行為,就不能不同樣處在比例原則的約束和管控之下。可以說,正是將比例原則的審查功能擴展到一般化的法益沖突,使得比例原則適用所涉及的主體結構超越了傳統定位中的國家,拓展到“公民—公民”之間。這樣,比例原則適用所調整的權利義務關系也就突破了傳統公法領域,開始向私法以及其他部門法邁進。支撐比例原則進行跨學科適用的關鍵,是不再必然將其視為針對國家義務而言,而是覆蓋所有主體之間的法益沖突。

                  比例原則出現在分權領域中的討論,是嘗試在原有權利保障基礎上的結構性拓展。如果將國家、社會和個人之間的分權稱為“初次分權”,那么國家權力內部的分離、分立和分配則為“二次分權”,比例原則被引入這兩次分權之中。在聯邦制、單一制等縱向分權的結構形式中,都有比例原則存在的形態,只是內容有差異而已。德國法上,比例原則的適用甚至還被擴展到“代際之間”的“權力—權力”結構之中。歐盟憲法將比例原則作為歐盟與各成員國之間權力架構的基本原則。我國是單一制國家,也有權力縱向分工的制度因素,有比例原則的存在基礎。我國地方改革試點授權中的討論,主要體現其在“權力—權力”結構中適用的延展性和特殊性。《立法法》第13條確立地方改革試點授權條款。比例原則的適用,可以為地方改革試點的授權提供實踐反思和法律解釋的基礎。伴隨著一系列司法案例的適用,特別是代表最高人民法院態度的判例援引,比例原則已成為具有司法適用正當性的規范命題。

                  (四)比例原則的定位:超越規范立場

                  對比例原則的傳統定位,是將其視為一項法規范,核心地作用于司法審查。傳統公法上對的比例原則適用,主要立足規范立場——以憲法為依據進行合憲性審查、以行政法為依據進行合法性審查。比例原則追求的目的(公益實現)和手段(私益負擔)的合比例性要求,就會時刻與作為單體的“權利原則”相互影響。總體而言,比例原則在規范立場上的展開,主要面向個案事實與法律效果之間的關聯性、可適用性和預見可能性。

                  有學者在論證比例原則之所以能夠在包括民法在內的整個法律秩序適用時,強調“比例原則表達了一種適度、均衡的理念和思想,因而是一項理性的行為準則,能夠作用于包括民法在內的整個法律秩序。”“比例原則是一種檢驗公權力行使正當性的價值理念”,也被用于將比例原則引入刑罰權設定和實現的論證前提。隨著比例原則作為目的手段關系處理典范的觀念日益勃興,部門法紛紛以此作為比例原則適用的前提,司法判決中亦有所體現。

                  與承認利益衡量的普遍性相伴隨,比例原則作為利益衡量之代名詞的定位也得到越來越多的共識。比例原則作為利益衡量方法,應當得到全面的運用。公法學者也承認“利益衡量與狹義比例原則實際上內容應該是一致的”。如果忽略利益衡量本身在公私法領域適用時所針對的主體和利益種屬的差異性,那么利益衡量本身就成為(部門)法解釋學的內部體系和超越法解釋學的外部(學理)觀察所具有的共通性概念。按照盧曼的觀點,利益衡量本身就是所有司法推理中的“特洛伊木馬”,它巧妙地貫通起解釋論的內部和外部視角。

                  比例原則在方法論意義上的延展,還可以與“成本收益分析”結合起來。比例原則與成本收益分析的同構性,得到不少學者支持。波斯納曾指出:“手段—目的理性,與成本—收益分析,具有同等性”。盧曼在提及合比例性時,也自然地將其等同于“成本效能”。成本收益分析的方法論基礎,跨越了公私法的截然分割。一方面,發端于美國的成本收益分析廣泛運用于行政決策和規制選擇,使得探討比例原則與成本收益分析的關系在公法領域具有一定代表性。另一方面,“比例原則作為目的理性的集中體現,作為成本收益分析的另一種表達,在私法中也應具有普適性”。不過兩者間的關系問題存在爭議。“取代說”認為比例原則存在嚴重的理論缺陷,應當為成本收益分析所取代。”而“取代不能說”則認為,成本收益的經濟分析在揭示作為法律規范的比例原則時“注定非常有限”。考慮到法學科分類的成熟度和精細化本身就代表著解決復雜社會問題的能力的提升,作為“法釋義學之經典概念”的比例原則和作為“法經濟學之核心工具”的成本收益分析,必然在各自領域享有擅長的優勢,但同時也有各自的弱點,不宜簡單地得出非此即彼的論斷。不過,結合成本收益分析的視角對比例原則加以觀察,確實有助于加強經濟效率的觀念,對反思當下公法學界所質疑的“公共利益”概念本身不無助益。尤其是將一套法經濟學的方法對照于一項法的基本原則,還有助于強化銜接在法律原則實體性價值之上的方法論認知。

                  (五)比例原則在不同部門法領域的滲透

                  與地域影響力的拓展相伴隨,比例原則在不同部門法領域予以滲透。我國公法領域對比例原則的早期關注,大多來自日本和德國作品的介譯。至今已借助行政訴訟法體系確立起相對成熟的司法審查機制,積累了較豐富的本土化司法實踐經驗。

                  行政法領域可以作為觀察比例原則本土發展的重要窗口。一方面,比例原則的規范基礎理論已經突破實證法與超實證法規范的體系,通過界分隱含規范和明示規范、誡命性規范和適用性規范的類型化,架構從實體法到程序法、授權法到控權法、行為法到裁判法的規范適用銜接體系。另一方面,在總結本土化司法實踐的經驗基礎上,比例原則在位階秩序、審查強度、規范類型和引入理據、舉證責任和裁判技術等方面的學理都得到豐富和推進。

                  民法和刑法等部門法也開始對比例原則予以關注。從刑法角度看,支持者提倡“理性的罪刑模式需要比例原則的植入,由此來彌補刑法基本原則無法有效防止立法泛濫與刑法謙抑性所不具有的硬約束力的缺陷”;繼而有學者論證比例原則在刑法中的具體展開和適用。在民法領域,從應然層面倡導比例原則民法適用的觀點已經比較常見,對比例原則的學理關懷已涵蓋將其引入民法的理論對接、制度規范、法律適用和方法論等諸多層面。

                  近年來,比例原則在我國公法領域尤其是行政法學領域取得了一定的研究進展。應當借助其對學理發展的助推,尋求為其他部門法提供參考和借鑒。跨學科適用的觀點不無爭議。民商事領域,除了“全面適用論”,也有學者堅持比例原則“作為控制處于強勢地位的主體過度行使權力的工具性原則本質,決定了其在民法中適用的有限性”,只能開放在有限的特殊領域。刑法領域對比例原則的委婉批判包括“比例原則無法超越‘法益保護原則’的內容,且受到自身審查范圍的局限,只對貫徹法益保護原則具有方法論的意義。”但也有學者反對用“法益論”實現對國家刑罰權的實體性控制,而堅持認為比例原則是更適合作為對刑法體系進行控制的制度工具。類似的爭議和討論,可能還涉及諸如訴訟法、反不正當競爭法、知識產權法、稅法、勞動法等學科領域。

                  從未來發展看,實現作為實體性的審查標準和技術論上審查密度多元的“階層式比例原則建構”, 將有助于其契合法治觀更迭和全球化浪潮中的范式轉型,并致力于成為具有操作性和相對客觀化的審查基準來回應“容易流向主觀的、反理智的、情感主義”的批判,真正實現學界和實務界對比例原則在全球化與本土化間的“交互性建構”。

                 

                  (作者單位:上海交通大學凱原法學院。原題《比例原則適用的范式轉型》。《中國社會科學》2021年第4期。中國社會科學網 張征/摘) 

                作者簡介

                姓名:蔣紅珍 工作單位:

                轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:張文齊)
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